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推进电子商务立法的对策建议

    随着经济、信息全球化,正确认识电子商务所产生的以上的法律问题,并在法律上做出相应的调整和变更,确定企业和企业间、政府和企业间、企业和消费者间、政府和政府间进行电子商务时所必需明确和遵守的法律义务和责任,并严格依法管理,规范电子商务的市场秩序,有利于保护贸易当事人的合法权益,促进国际贸易遵循统一的国际条约和国际惯例运行。
4.1完善国际电子商务立法的几点建议
    4.1.1 修改现行法律是适应电子商务不断发展的需要
    对现有的法律进行修订或扩展,或制定专门适用于网上贸易的法律法规,不仅是贸易技术上的革命,也是国际民商法律制度上的革命。因为现有法律没有涵盖所有的电子商务法律问题,电子商务与传统的商务有很大的不同,而这种不同迟早会反映到对法律的要求上。既然我们认为电子商务是新经济,那么就必然有它新的地方,就应该反映到法律层面上。如为解决涉外电子商务合同的签名问题,需要对“签名”作扩大解释。《汉堡规则》第14条规定:“提单上的签名可以手写、印戳、打孔、盖章、符号或如不违反提单签发地所在国家的法律,用任何其他机械或电子的方法。”《跟单信用证统一惯例》第20条也规定:“根据信用证规定或需要签署条款的文件可以手签、传真签名、穿孔签名、印戳、用符号或使用其他机械或电子证实方法签名。”
    4.1.2签订相关的商业合同条款或贸易协议
    在电子商务中进行相关条款谈判,若发生失误双方当事人谁承担责任以及如何承担责任,应由当事人签订商业合同条款或贸易协议来解决。目前,世界上制定贸易伙伴协议的有欧共体1990年拟订的《贸易电子数据交换协议草案》、英国EDI协会1990年《英国标准交换协议》和美国律师协会1990年《电子数据交换贸易伙伴协议范本》等。又如:为解决网络经营人的疏忽而后造成电子数据交换过程中失误问题,应以网络经营人有限责任为原则,参照《海牙规则》、《维期比规则》和《汉堡规则》等国际运输公约对承运人责任期限,签订网络经营人和用户之间的服务协议。
    4.1.3成立专门的国际中介组织利用第三方网络(电子邮局、EDI中心或电子商务中心)来保存记录。
    这种记录应真实地反映交易的全过程,同时这种记录应当被绝对安全地储存在电脑之中或其他载体之上,这对贸易双方都具有公正性。第三方网络除了要确保网络记录的安全,还要重视开发增强记录可靠性的程序,采用一切手段,包括进入控制,信息分析,不能抹去的中介物的应用、复杂的密码使用技术等,以及事先与贸易各方签订的协议,使由它提供的证据具有法律意义。
    4.1.4加强法律与技术手段的结合
    通过法律规定对技术手段予以肯定、鼓励使用和补充,以弥补法律的软弱和不足。因为法律规定必须要与技术进行一定深度的结合,这样才能保证法律的可操作性和针对性。在信息网络技术领域,由于网络的虚拟性、复杂性、多样性和灵活性,直接对一些法律术语的明确性、固定性和稳定性造成了冲击,产生了如何使一些法律术语适应一种动态性、复杂性更强的范畴的问题,比如电子签名、电子货币等的定义中都免不了要涉及技术成分。在这样的情况下,就要求这些技术术语不仅要规范,还要与法律术语之间保留良好的接口,实现平滑的连接。
    4.1.5针对电子商务的税收对策
    任何企业如果从事电子商务,一般都必须具备设立网站和服务器,如果其具有相对固定的网站和服务器,则基本可以认定该网站和服务器为常设机构,这样就可以对它取得的营业利润征所得税,以此来避免电子商务对传统的常设机构概念的冲击。
    对于电子商务征税采取中性原则问题,发展中国家必须坚持对电子商务的税收管辖权,具体可通过一定的技术手段对利用国际互联网进行购买的情况通过强制地与税务系统和海关系统的链接,计算各种应正常缴纳的税收,并对其进行立法约束。
    4.1.6发展中国家应积极参与国际电子商务规则的制定和协调
    发达国家从自身利益出发将电子商务视为一种积极的国际贸易工具,积极推行对自身有利的政策、措施,试图在这一全新的领域中再一次凭借自身的强大优势和先行者的地位,获取更大的市场份额和更多的经济利益。在这场信息技术革命引起的国际贸易方式的变革中,发展中国家处于一种较为尴尬的境地,他们非常寄希望乘机取得后发优势,又无奈资金、技术等先天不足。因而除了新加坡、韩国、马来西亚等发展中国家中较为发达的几个国家发表了自己的《电子商务政策框架》、《电子商务基本法》、《电子商务发展战略》外,绝大部分国家的电子商务的政策尚不明确,更无法专门涉及电子商务在国际贸易领域的引导。在这种情况下,发展中国家若不及时参加到电子商务的对话中来,参与国际贸易电子商务规则的制定,就不利于形成一个公平、公正的电子商务国际法律框架。
    对此,WTO等国际组织也可以建立切实可行的技术援助制度,以协助发展中国家利用电子商务可能给他们带来的好处,使发展中国家变被动为主动。
    面对世界经济和贸易发展过程中出现的新情况和新问题,我国不能采取消极观望的防守态度,而是应积极参与电子商务问题的国际对话,并与广大发展中国家通力合作,努力打破有关电子商务问题的国际论坛被发达国家所垄断的局面,寻求更大的力量来争取为自身利益发言的权利,在建立一个国际社会能够普遍接受的电子商务国际框架的努力中发挥自己应有的影响和作用。
4.2促进我国电子商务立法的建议
    4.2.1遵循国际惯例,做到与国际接轨
    目前世界各国普遍认为,在电子商务的管理上,政府应设法减少和消除不必要的贸易障碍,政府的干预是有节制的、透明的、技术上有限的,前后一段不可预测的。应致力于创造公平有序的竞争环境,建立用户和消费者的信任,建立数字化市场的基本原则,并充分发挥企业自保和市场推动的作用。这些原则也应成为我国进行电子商务立法时参考的原则。
    4.2.2充分考虑我国实际情况
    美国等一些发达国家的交易习惯、信用制度等本身可以较快地与电子商务适应,而我国刚从计划经济向市场经济转型,基础设施落后,管理水平、信息化水平低下,同时还存在信用卡使用不普遍,网络建设参差不齐,送货系统不完善,上网成本较高,企业信息化水平低下等发展电子商务上的诸多问题。因此,要建设我国的电子商务市场,还要有自己的原则与立场,推出适合我国国情的总体方案。发展电子商务也要注重国家安全与信息安全,以保证文化特色与独立性。
    4.2.3充分利用已有的法律体系,保持现有法律体系的完整性与稳定性
    虽然电子商务对法律体系的挑战是全面的,但并不需要对整个法律体系进行全方位的重新立法。一般认为,除电子商务中的特殊问题,如数字签名问题、电子合同的有效性问题等相关法律问题需另立法外,现有的法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。对现有法律没有完全涵盖的内容,尽量通过修改法律或发布司法解释的方式争取解决,比如通过修改著作权法、商标法来涵盖电子商务的知识产权问题、通过修改税法来适应电子商务的要求,通过修改广告法来规范网上广告,等等。
    4.2.4在电子商务的立法过程中,要充分发挥政府各部门的作用
    因为一方面电子商务本身就是一项社会系统工程,需各行各业共同治理;另一方面,电子商务方式对传统的国际贸易方式造成了众多突破,电子商务中的相关问题变化较快,对政府原有的管理调控能力提出了新的要求和挑战,政府内各部门要加强协调和合作。如外经贸部、国家计委、国家经贸委、海关、税收和工商等部门应通力合作,提高全方位的协调、管理能力。这包括政府既要对电子商务进行必要的扶持和引导,又要实施必要的管理和调控,比如当电子商务活动出现侵犯知识产权、或偷税漏税等违法违规现象时,政府就应适时、适当地进行干预和予以惩治,以促进电子商务的健康发展。
    4.2.5在立法的同时,还应注意充分发挥司法、行政执法、仲裁及国际组织的作用
    虽然我国作为成文法国家,但在电子商务相关案例的审判中,适当加大司法运用法律的自由度,还是非常必要的。在行政执法方面,版权、工商、公安等部门的执法就已在处理盗版软件、VCD、CD上起到过重要的作用,在用法律手段保护电子商务发展中,这一经验也值得借鉴。 由于仲裁的灵活性、专业性与国际协调性,使其在新技术引发的各类法律问题中的作用得到了国际社会的认同,在计算机Y2K问题的法律解决中,仲裁就已成为国际公认的实用手段。
    4.2.6加强税收管辖权
    在税收立法方面,应对原有法律进行扩大要求,对于在中国进行网上销售的外国公司,均要求其在中国进行注册,中国消费者购买其商品在汇款时应该汇到该公司在中国设立的专门账户上,以此为依据可征收增值税等税收;对直接通过国际互联网进行软件、书籍等销售的,中国政府应该根据消费地原则征收增值税、关税等。使其维持至少与其他产业一样的税负水平,这样就会产生新的税负平衡,使政府的收入增加,从而满足正常公共支出的需要。
    总之,中国应该秉持何种对策应鉴于中国的实际情况,在对电子商务立法时,既要有利于与国际接轨,又要考虑到维护国家主权和保护国家利益。其中鼓励和发展电子商务是立法的前提,规范电子商务交易行为及相应的经营活动是立法的内容;适度规范、留有空间、利于发展是立法的技术要求。


第五章  结束语

    综上所述,电子商务作为一种与现代科技迅猛发展紧密相连的新型贸易方式,对现行法律提出了前所未有的挑战。对于电子商务带来的新问题,需要对原有法律法规的进行调整修正来解决。密切注意电子商务发展趋势,积极探讨、研究和学习国外的先进立法经验,并结合中国国情,制定符合实际需要的电子商务法律规范,改善我国电子商务发展的基础环境,对促进我国电子商务健康、有序的发展,进而促进我国国际贸易的发展有着非常重要的意义。


致谢

在我的论文完成过程中,得到了很多人的帮助与支持。
    首先,最感谢的是我的指导老师方悦昕,他以严谨的治学态度、做研究全力以赴的精神,对我毕业论文的写作给予悉心指导,提出了许多批评建议,使我的论文得以如期完成,在此致上最真挚的谢意。
    也谢谢所有教导过我的老师,谢谢你们近三年来的悉心教导与关心爱护。
    其次,感谢所有朋友在个人撰写论文期间的大力支持,感谢同学在我写论文时对我的鼓励与督促。
    个人之论文得以顺利完成,尤其感谢方老师对于本论文进行所需的种种资料的提供与协助,最是感激不尽。
    最后,感谢我亲爱的家人,感谢他们在生活及情感上的容忍及包容,在我完成论文的学习生活中,默默的支持着我。

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13  孙铁成  《计算机与法律》   法律出版社    2002年3月     5-7页
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17        何家弘   《电子证据法研究》   法律出版社    2002年5月   20-25页
18         李维志   《 试论我国电子商务发展现状及其所面临的若干政策问题》    http://www.sina.com.cn
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