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近些年来,随着我国船舶业的迅猛发展以及对外交往的深入,越来越多的金融机构看好船舶融资这一诱人的巨大市场,许多银行纷纷开始大力发展船舶融资业务。在这其中,出口船舶还款保函业务以其周期相对较长、涉及金额大、收益比风险率相对较高而博得了众多金融机构的青睐。虽然越来越多的银行开始运用还款保函这一银行信用工具,但是由于对其风险意识认识不足,商业银行在开展这一业务的过程中执行得并非相当顺畅,因而有必要厘清还款保函中的法律风险及其相对防范方式,为我国做大做强优质的还款保函业务提供些许帮助。

首先,我们先来看一个还款保函纠纷的经典案例:I.E.建造公司诉劳埃德银行和拉菲德恩银行案。在这个案例中,原告IE建造公司和伊拉克的一家雇主船东签订了一份合同。合同约定在可巴拉、卡达西亚和杜虎克三处建造约定的船舶。这些保函的格式是以拉菲德恩公司自己制定的格式为准,对伊拉克的船东有利。后来伊拉克的船东由于某种原因要求船厂提前还款。船东在当时情境下的这一做法一般被认为是由于船价下跌而船东不愿去接受船舶。与此同时,船东又得寸进尺,以一些小问题为借口提出是船厂违约,并出具了一个并非事实的证明来控告船厂即原告违约,进而向银行要求还款担保。此时的银行使陷入了两难的境地,是否要给予船东还款。在这里我们暂且不论雇主有欺诈的可能性,我们只是想要强调,由于银行在此案例中开出的是独立保函(通常还款保函都是独立保函),一般而言,独立保函要求只要看到相关证明材料就应给付相应对价,而且是不得不支付。因而如果银行对于相关风险没有事前准备的话,那么银行在开具独立保函时便背负了很大的风险,这将很可能导致银行对日后产生的问题负上很大责任。

其实,像这样由还款保函所引出的风险问题还有很多。以下我们就来分析一下对于银行而言还款保函可能面对的种种风险及其应对的措施。

一、银行还款保函面对的风险

(一)船厂信誉风险。分析银行所开具的还款保函的风险,要详细调查船厂的信誉。船厂的信誉主要指的是:船厂是否发生过重大违约事件、是否有拖期交船遭受惩罚记录、是否有因造船质量不合格或瑕疵而陷入国内外的仲裁或诉讼中、是否有不良还贷的历史记录和财务纠纷、是否发生过重大安全事故等。如若未曾有过如上的风险事件发生,说明船厂信誉较好,从而银行风险较低;如若不然,银行可能在开出还款保函时具有相对较高的风险,需要保持谨慎态度。

(二)船厂经验风险。分析银行所开具的还款保函的风险,要调查船厂是否有建造类似船舶的经验。如果有建造这种船舶的类似经验,那么在船舶质量、安全、财务等方面将会有所保障。如果没有建造类似船舶经验的话,银行在决定开出还款保函时可能将提高风险担保程度或者拒绝开出还款保函。当然,如果有些船厂为了高利润但没有相关船舶的造船经验,那么对其是否开出还款保函就需要深入了解船厂主要管理层及高级技术人员的相关管理经验和从业背景、所聘技术顾问的水平、船厂质量控制体系与安全生产体系的完整性等安全管理实力;如若船厂还尚处于基础设施建设中的,那么银行应该非常谨慎,需要调查船厂的各方面实力。如需调查船厂投资方整体实力、投资方建设资金到位情况、船厂经营方的管理水平等情况。这些调查的结果都将为银行是否提供还款保函给予一定的帮助。(三)船厂设备风险。分析银行所开具的还款保函的风险,要查看关键配套设备进口状况。在我国,船舶配套产品主要依赖进口,因而银行要密切关注配套产品的市场情况以及船厂与主要船用设备供应商之间的合作情况。正是因为关键配套设备依赖进口,如果相关设备供应紧张的话,那么很有可能导致船企无法按期交付船舶,从而使银行产生还款责任。所以,这方面的问题也是银行在开具还款保函时所要考虑的。

(四)保函合同文本风险。在签署还款保函合同时,要十分注意保函合同的文本、文字描述。当还款保函含有一些意义不明、相互矛盾、不合逻辑、有悖常理的条款时,出具还款保函的担保行将有被无理要求付款的风险。因而在撰写保函合同时,双方务必在意思表达和文字表述上清晰明了、结构框架必须严谨、条文之间无自相矛盾之处。此外,在签订保函合同时还应注意一些特殊条款的书写与规范,使这些条款能起到确保在预付款保函项下的风险合理可控的作用。在实践中最常用的特殊条款主要有以下三种:争议仲裁或诉讼条款;款项让渡条款①;保函生效与增减额条款②。这些条款的规范表述能为银行有效分散风险起到一定的作用。

(五)船舶类型风险。不同的船舶类型具有不同的风险程度。相对来说复杂船形技术要求较高因而船舶融资风险较大,而散货船(如巴拿马型散货船、好望角型散货船、灵便型散货船、湖型散货船)船形相对成熟因而风险较小。根据不同的船舶类型,银行开具还款保函的担保将会有所区别。除此之外,银行还需审视该保函项下的船型整体设计是否成熟、以往船厂对于该种船舶建造过程的顺利程度、此船舶类型是否为船厂的熟悉产品、相关管理层和主要技术人员是否有变更、门吊船台(或船坞)等主要造船设施是否安全可靠而不存在重大隐患和缺陷等情况。

(六)船东实力与信誉风险。银行开具还款保函的风险大小除了要看船厂的实力外,船东的实力和信誉也是还款保函履约的另一方重要保证。如果船东实力强、信誉好,从事航运历史较长、自有船队规模较大、且经营情况良好,那么银行在开具还款保函时可以较为放心,在满足相关条件的情况下可以积极拓展还款保函业务。如果船东实力较弱,信誉不佳,船东自有船队较小,那么银行需综合考虑受益人(船东)的财务状况以决定是否介入相关业务。因为在此情况下船东很有可能向银行进行不合理索赔,索取高额赔偿金,船东有较大的欺诈可能性,致使银行利益受损。我们知道大多数的还款保函都是具有独立性的保函。所谓独立性的保函是指,当受益人给出所需单据时,银行即可承担责任,而不去理会保函背后的基本合约。因而为了防止船东的恶意欺诈,银行需要对船东的实力与信誉进行评估。所以说船东的实力与信誉也是开出还款保函的风险之一。

(七)银行监管风险。银行监管风险主要体现在银行监管船厂资金使用情况上。如果还款保函开出后,当船东汇入预付款于船厂,此时银行对于该笔预付款的管理与控制即船厂是否按约定将预付款用于特定船舶也是银行对是否开具还款保函及其所需担保的一个重要考量因素。按照应有的操作流程,船厂应该对预付款落实专户管理,根据船舶建造、生产以及购销安排应逐笔审核预付款的用途和去向,实现专款专用,使银行降低风险。但从实际操作来看,银行对于预付款的监管较难,很多对于船厂的监管措施还只是落实在纸面上。如何能确之实效地消除保函开出后资金的操作风险隐患,切实防范业务风险是值得我们思考的问题。

(八)船级社③资质与信誉风险。船级社的资质与信誉也是银行在开具还款保函时所要考虑的风险之一。船级社的主要作用是对船舶在建造时和建造后进行定期检验的组织,目的是设定和维持船舶及其设备的建造和维修标准,若资质较差、信誉不好的船级社可能会与有不良企图的船东合伙,欺诈船厂,要求其退付预付款,若船厂履行不能,则将影响到银行利益,造成还款保函的履约困难。因而,银行为了保证还款保函的稳妥性,理应通过邓白氏①等有信誉的机构调查船级社的资质与信誉,防止可能发生的各种欺诈事件。(九)反担保风险。通常情况下银行在对外出具保函前都会要求申请人提供一份由第三方出具的反担保函来保证银行自身的利益。但是如果反担保的内容不够充实,资金不够雄厚,那么出具还款保函的这家银行将面临着如果船厂无法退款,银行将遭受重大损失的可能,即银行的对外付款不能得到补偿。

(十)行业市场风险。船舶行业有其周期性,2004。2007年,船舶市场形势一片大好,订单不断,和船舶相关的业务蒸蒸向上。而现在,由于金融危机的影响,整个船舶行业市场低迷,船价下跌,订单减少,预付款比例下降。从某种程度上来看,市场风险是不可抗力,我们无法预测市场风险何时来临,也无法预测其大小程度如何。在如今市场低迷的情况下,预付款较少,船东挑刺弃船的可能性增大,因而船厂的风险骤增。此时的船东很可能在建造过程中吹毛求疵,拖延进度。船东此种做法将使得订单大量减少进而可能使船厂人不敷出,产生巨额亏损,最终因无法支撑下去而倒闭。此时,银行的风险剧增,由银行已开立的预付款保函因无法履行合同而必须承担还款责任,风险程度提高。这种船东弃船的做法给船厂、银行都带来了巨大的风险,这种风险在很大程度上是由于市场风险所带来的,而这种风险的发生在即将发生的那一刻难以估计,我们现在所能做的就是尽量使这种风险趋于最小化。行业市场的风险难以估计,但我们应尽量弥补。

二、银行应对还款保函业务风险的相关措施

(一)加强对保函开具前的调查工作。由于大多数的还款保函都是具有独立性的保函合同,一旦开出,只要船东给出保函要求的单据,即可向银行索要预付款。因而在开具前须谨慎调查相关单位。银行在开具前的调查工作主要是针对以下几方相关人或单位:首先调查船厂的资信状况,然后调查船东的实力和信誉状况,其次调查船级社的状况,最后要对反担保进行认真审查,确保反担保的真实与充足。在对这些方面经过认真调查后再根据保函本身的风险大小、保函的期限长短、船东所在国别及船舶建造的具体情况,开出还款保函。在这其中需要注意的是,在要求反担保时,反担保的有效期应略长于还款保函的有效期,或者可以要求反担保人给予担保银行在反担保失效之后有一定的索赔时间,从而防止因船东在还款保函规定的有效期行将届满之前提出索赔而担保银行来不及向反担保人进行追偿的情况发生。对外担保的事前调查非常重要。银行应该对各方的资信状况做到心中有数,从而更安心地提供还款保函。

(二)有效应对船东的无理索赔。还款保函多为见索即付独立保函,独立保函项下支付的发生与否并不取决于基础合同的履约情况,而仅以是否符合还款保函的规定条款为要件。只要船东提交了还款保函要求的单据,就可以从银行得到预付款的索赔。至于索赔的理由是否充分合理、索赔的是由是否已经实际发生,除去欺诈外,担保银行在所不问。因此,独立担保的这种“单据性”特点使船东的索赔可能存在无理的情形,给担保银行和船厂带来风险。因而有必要采取以下措施来防止和减少船东的无理索赔:(1)尽量采用直开保函的形式。所谓直开保函,在还款保函中是指担保银行应船厂申请,向船东开立的以其为受益人的保函,并凭此还款保函直接由银行向船东承担支付担保责任的行为。与之相对应的转开保函是指,在转开保函项下只要转开银行向指示银行声明已收到船东的要求索赔,指示银行即须付款。除了能从转开保函的定义中看到船东索赔是非常迅速便捷之外,由于指示银行反担保函的有效期与转开行开出保函的有效期不一致,增加了船东逾期索赔的可能性,而直开保函担保银行就可以自己审查船东的索赔是否符合保函规定,索赔是否逾期,不需假以他人之手。(2)在还款保函条款中有意识地设置一些可用来限制船东无理索赔的单据化条款,把合同中所确定的“一旦发生时船东才能有权提出索赔的事实条件”在保函中用文字具体而清楚地体现出来,以保护船厂正当权益不受侵害的同时又能满足国外船东的合理要求。(3)若船东欺诈,船厂可以向法院申请禁制令①去阻止受益人(在造船合约下就是船东)滥用权利,唯一合法的办法就是马上向法院申请一个禁令。禁令也称止付令、预先禁令,这是平衡法上的一种法律救济方法。禁令的提出既可以是针对作出限令担保的银行,也可以是针对受益人。前者是禁止银行直接去支付,后者是禁止受益人作出支付的要求。但对于禁令,各国的态度是不同的。英国法律很明显是采取不干预的态度,不任意发放禁令。理由是为了商业上的肯定性,让还款保函的受益人(往往是船东)知道自己能够完全受到保障;而新加坡对于发放禁令的态度比英国更为宽松些,因为新加坡的法律是看起来对作出限令担保的一方或者是银行最有保障的,因而相对来说对于还款保函的受益人是不利的。虽然各国的实践操作有些不同,且在理论上,国际上也还没有判断欺诈或滥用权利的统一标准,但对各国的学理、判例以及国际上制定的相关公约,如国际商会制定的《见索即付保函统一规则》《国际备用信用证惯例》,联合国国际贸易法委员会制定的《联合国独立保证和备用信用证公约》等。对其加以分析和研究,也可以从中得刭一些共性,即法院不会非常轻易地给出禁令。贸易的稳定性有其重要的位置。其次,不轻易给出禁令有可能是大多数国家的法院在进行平衡方便的考虑。举例来说,虽然英国要求达到欺诈的程度时给出禁令,而新加坡则因过分不合理时便可给出禁令。看似新加坡的法院开出禁令较为宽松,但这只是相对于英国而言。总体而言,各国都会为保护贸易的良好发展而不轻易开具禁令。(三)落实反担保措施。银行为了进一步降低自身风险,往往会要求船厂提供还款担保的反担保措施,这些措施主要有收取保证金、信用反担保、物权抵押等。一般而言,如果提供了全部的保证金,那么银行的风险相对较小;若银行只交付了部分保证金,则风险较大,此时银行应该通过其他方法来增加保证,减小风险。如果银行还希望进一步确保自身的权益,那么可以将反保证合同进行公证。总之,加强还款保函下的反担保将使银行在发生索赔时能合理地从反担保人处获得全部或相当部分的赔偿。因而无论如何,完善反担保的落实对于银行控制还款保函产生的种种风险起着极其重要的作用。

(四)提升银行内部管理o除了需要对船东、船厂等利益相关方进行有效的风险防范措施外,提升银行内部管理也是应对风险的重要方面。对于银行而言,首先要建立健全业务操作制度,从制度上来保证可能出现的操作风险,然后应当成立船舶预付款保函业务专项团队,专门负责船舶预付款保函业务相关事宜,使得整个项目的操作分工明确、实施流畅而且运作上具有高效率,加强各相关利益方的沟通,保证银行的利益,缩小风险。其次,应当选派专业素质强、具有高度责任心的业务人员前往船厂了解相关船舶建造进程,包括负责加强预付款支用的监管,对船舶预付款实行专户监管,专款专用,以及第三方担保人生产经营情况,使预付款保函对于银行的风险降到最低。最后,银行应当监管、归档还款保函项下的各种资金往来、函电往来等,保证银行债务清晰。在监管中,若发现有任何不利于银行的事件应及时采取对策来化解可能产生的风险,不管资金的风险大或小,银行都应有相当的重视,保证银行的利益。

(五)提升银行船舶业务人员的专业水平。银行中办理船舶预付款保函的业务员要加强对有关保函业务、外汇管理、担保抵押有关法律等方面的学习,避免因业务的生疏,忽视了某个环节而造成失误。要把保函的框架及内容了然于胸,掌握有关条款的内在含义及其对防范风险的实际意义,从而在预付款保函的开具上能正确、熟练地应用这些条款。

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