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新《公司法》对银行业的影响分析(2)
  (三)公司运营规则变化带来的影响
  一是法人人格否认制度,虽有助于金融维权,但仍缺乏健全的司法制度保障。新法对法人人格否认制度的引入,为银行维权提供了法律武器。但从新法的价值取向看,公司独立和有限责任仍然是公司制度的基石,人格否认只是公司制度的例外,只能适用于个案,并不具普遍适用性,尽量不用仍然是司法实践中普遍认同的司法原则和判案标准。
  二是取消公司转投资的限制,容易形成公司合法形骸化,继而悬空金融债权。在公司将公司财产或优质资产全部用于对外投资的情况下,银行业机构面对的债务人,就合法地形骸化了,很容易只剩下“空壳”。此外,公司转投资政策的自由化将可能带来更多的公司间的相互持股问题,公司如果恶意逃避金融债权,完全可以以转投资名义,“合法”地将优质资产投资于不良关联公司,以换取不良股权,导致作为债权人的银行业机构只能被动地在不良债权与不良股权之间做出艰难选择。
  三是对公司对外担保程序合法性的审查,增加了银行业机构经营行为法律效力的不确定性。根据新法规定,银行业机构在核定担保人时,不仅要审查公司对外担保由谁来决定,还要审查决定的程序是否违法或违反公司章程。如未能在上述方面尽审查义务,则担保将无效或被撤销。
  四是关联交易的风险将仍难控制,银行业机构的债权仍难远离关联交易的损害。在当前信用体系还不健全,失信惩罚机制还不完善的情况下,很难判断公司之间的交易行为是否为关联交易。对银行业机构来说,很难在关联交易事前和事中采取应对措施,而在事后的法律救济上,新法未规定公司关联方直接对公司债权人的责任,也未规定关联人对赔偿的具体责任。
  
  (四)公司终止的变化带来的影响
  一是公司合并将使银行业机构作为债权人面临信用风险的增加。根据新法规定,公司合并时,公司虽然负有法定的通知义务,但并未明确不通知则合并行为无效的规定。因此,债权人法律上的请求权已无太多实际意义。二是虽然新法规定了分立后公司仍对原公司债务承担连带责任,但银行业机构的授信管理对象从1个分立为多个,需要在人力、法律审查和公司经营等方面付出更多的管理成本。
  
  四、政策建议
  
  (一)客户准入方面
  一是审慎确立公司客户标准。新法倡导了契约自由理念,虽然降低了公司门槛,但银行业机构仍可基于自身资本实力和风险管控能力作出自由选择。如法律规定出资3万元即可设立有限公司,但银行业机构可以不认可资本过低的公司,并确定一个适宜的资本额度来选择客户。法律规定可以设立1人公司,也并不意味着银行业机构必须给其发放贷款,仍可视其为自然人进行授信管理,待风险管控能力提高时,再作为中小公司客户对待。
  二是注重从资本信用向资产信用的转变。传统公司法理论关于以资本信用保障债权人利益或平衡公司股东与公司债权人利益的定式已经不复存在,银行业机构要确立财产信用原则,始终把财产作为向公司授信的基础。
  
  (二)公司自治与治理方面
  一是银行业机构要加强对公司章程的审查。首先,要审查公司提供的章程是否为最新的公司章程,章程的制定、修改程序是否符合法律法规,查验章程是否有股东签章,是否经过登记机关登记,章程内容有无违反法律和行政法规的规定,以确保公司章程符合法律规定。其次,要审查公司法定代表人有关情况,包括公司章程规定的法定代表人与营业执照上的记载是否一致;公司章程对法定代表人的权限有无规定;交付银行业机构的各种法律文书是否经法定代表人或其授权代表人签字;法定代表人的变更是否经过依法登记等。再次,要审查公司股东会或股东大会、董事会决议在召集程序、表决方式等方面是否符合章程规定。
  二是积极应对自身股东新增权益带来的挑战。第一,要审查股东运用知情权的真实目的。银行业机构应严格按照法律和银监会有关要求披露信息,对股东要求披露上述规定以外的其他信息时,要审查其是否存在不正当目的,如有,则依法拒绝查询。第二,在其章程中增加自身出现僵局时的解决办法。银行业机构涉及广大存款人和金融消费者合法权益,如被法院强制解散,其负面影响较大,因此,银行业机构应在章程中规定:如董事会或监事会出现僵局,可召开股东(大)会提级处理;如股东(大)会出现僵局,应申请监管部门接管或促成重组,接管或促成重组失败,按《破产法》规定进行清算,而避免由法院决定强制解散。
  
  (三)运营控制方面
  1.要切实把握法人人格否认制度的实质要件和普遍情形,争取个案公平。一是要把握法人人格否认制度的实质要件。从《民法》层面看,法人人格否认属于民事侵权问题,须同时具备以下要件才能成立:主体为公司股东;客观上有出于逃避债务目的而滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为;该行为已造成包括银行业机构在内的债权人利益受到严重损害的社会后果;行为与结果之间有法律上的因果关系。也就是说,如果公司股东的行为符合上述要件规定,从理论上说已构成对银行业机构的侵权,法院据此认定公司股东承担赔偿责任完全在法官自由裁量的范围内,并不违背任何法律规定。二是把握法人人格否认制度的普遍情形。从近年来的司法实践看,也有法院以《民法》上的诚信、公平原则,判决股东对公司债务承担连带责任的判例。我国虽非判例制国家,但这些判例中的具体情况,极有可能成为以后法人人格否认的法定具体情形,因此,银行业机构应注意法院判例中法人人格否认的普遍情形,如公司与股东财产、业务、机构、人员高度混同;公司实际控制人对公司的不当控制,控股股东长期淘空公司资产(尤其是优良资产)而未对公司予以充分、公平的对价补偿;公司资本显著不足;股东利用公司回避契约义务等,以求得个案的公平。
  2.切实防范公司转投资悬空金融债权的风险。一是要求接受贷款的公司主动作出限制对外投资的承诺,或要求公司以后的投资行为必须征得作为债权人的银行业机构的书面同意,并在章程中明确记载;二是要求公司用自身股权和投资所产生的股权作质押进行担保。
  3.切实加强对公司担保行为的审查。一是审查公司章程,对公司章程未就担保审批程序作出规定的,要求修改公司章程进行规定。二是通过工商登记资料及其他途径,判断借款人是否为担保人股东或实际控制人,无法确认的,要求担保人出具借款人非自己实际控制人的证明。三是严格办理担保手续。要根据公司章程规定,要求其提供有权机关的决议,审查决策程序和担保金额是否符合法律规定和章程约定。
  4.要高度重视和防范非公允关联交易。判断交易双方是否存在关联关系是防范关联交易风险的关键。银行业机构一是要通过工商登记系统或其他途径,查证交易双方是否存在股权关系或通过协议安排有实际控制关系。二是全程监测借款人行为,依法行使合同权利。当借款人出现怠于行使或放弃行使自身到期债权、以明显低价或无偿转让其资产、让对方公司无偿使用公司资产、公司经营状况明显恶化、公司清偿能力明显不足对金融债权造成损害等情况时,依照《合同法》有关规定,及时行使不安抗辩权、撤销权、代位求偿权,或适用法人人格否认制度加以维权。
  
  (四)公司终止方面
  加强对公司终止的事前控制。一是审查公司终止是否由有权机关批准或登记,终止的法定程序是否缺失,判断公司合并、分立的法律效力。二是通过契约补位控制风险。银行业机构可在授信合同中要求借款人发生合并、分立时提前通知,并提前清偿债务或提供相应担保,通过事先约定方式弥补法律规定的不足。三是由于分立后各公司均承担法律上的连带责任,如公司在分立前不能清偿债务,银行业机构不可贸然在分立前与原公司就贷款责任承担达成协议,防范其借分立之机逃废债务。
  
  参考文献:
  [1]王保树,关键是理解新《公司法》的精神[N].人民法院报,2006—01—18.
  [2]兰可雄,新《公司法》影响信贷管理三看点[N].上海金融报,2006—04—25.
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