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10、对设计、分包人的规定
当承包人负责工程设计时,设计应当由合格的设计人员进行。承包人还应当编制足够详细的施工文件,编制和提交竣工图、操作和维修手册。承包人应对所有分包方遵守合同的全部规定负责,任何分包方、分包方的代理人或者雇员的行为或者违约,完全视为承包人自己的行为或者违约,并付全部责任。
11、索赔和争议的处理
合同应明确索赔的程序和争议的处理方式。对争议的处理,一般应以仲裁作为解决的最终方式。
12、违约责任
合同应明确双方的违约责任。包括发包人不按时支付合同价款的责任、超越合同规定干预承包人工作的责任等,也包括承包人不能按合同约定的期限和质量完成工作的责任。
(二)建设工程分包合同的主要内容
分包,通常指施工分包,是相对总承包而言的。所谓施工分包,是指施工总承包企业将所承包的建设工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。分包分为专业工程分和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业承包企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。
(三)总、分包单位的连带责任
《建筑法》第29条规定,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
由于总承包合同的双方主体是建设单位和总包单位,因此总包单位应当按照总包合同约定的权利和义务对建设单位负责。经建设单位许可或合同约定,总包单位将工程分包给其他分包单位时,应当与分包单位签订分包合同,根据分包合同的约定,分包单位对总承包单位承担责任。在实践中,应注意处理以下两方面的问题:
(1)对于实行工程施工总承包的,由总承包单位负全面质量及经济责任,不论这种责任的承担是由总包单位造成的还是由分包单位造成的。在总包单位承担责任后,可以依据法律规定及分包合同约定,向分包单位追偿。
(2)对于分包工程的责任承担,由总包单位和分包单位承担连带责任。连带责任是指由法律规定的应由共同侵权行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任,受害人有权向共同侵权人的任何一人或数人请求承担全部侵权的民事责任,任何一个共同侵权行为人都有义务承担全部侵权的民事责任。因此根据《建筑法》的规定,对于分包工程发生的质量问题以及违约责任,建设单位或其他受害人既可以向分包单位请求赔偿全部损失,也可以向总包单位请求赔偿全部损失。总包单位进行赔偿后,有权依据分包合同的约定,对不属于自己责任的那部分赔偿向分包单位追偿。
  (四)“甲指分包”中总包单位明确分包合同中相关连带责任
本案中,业主单位是发包人,总承包公司是工程总承包人,设计院和某建筑工程总公司是分包人。《合同法》第272条规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建筑法》也有类似的规定。
在本案中,总承包公司虽然没有进行勘察设计,但作为总承包人仍应向发包人承担责任。而设计院虽然和业主单位没有直接的合同关系,但此时应依照法律的特别规定,在其承包工作范围内,与总承包公司承担连带责任。
但在工程实践中,存在大量的所谓“甲指分包”,即分包商由业主指定,但合同仍由总承包商与指定分包签订。在国际建筑市场,对于一些业主有特殊要求的分部分项工程业主往往采用指定分包商(Nomitated Subcontractor)的形式,但在诸如FIDIC“红皮书”等合同条件中,一般都要规定指定分包商应当保证总承包商免于承担责任的条款。事实上,超过合理数量的“甲指分包”实际是一种变相的肢解分包,往往会给总承包商的管理工作造成很大的困难,相应的管理成本也将大大增加。但从国内签约的情况来看,总承包商对这种现象大都是无可奈何的。同时,不管怎么说,甲指分包在法律性质仍是分包,总承包商仍难免要承担连带责任。但在本案中总承包单位在和设计分包单位签订合同时同时和业主、设计三方签订了一份合同,约定如因业主指定的设计单位分包中的工作内容造成工程质量问题,由设计单位赔偿全部损失,总承包单位不承担责任,从而避免了本案中需承担连带责任而造成的较大经济赔偿,同时还获得了利润。
因此笔者建议,在条件允许的情况下,尽量签订由业主、总包商和分包商共同签署的三方合同,在合同中明确约定总包商承担总包管理和配合的责任范围,尽可能避免出现连带责任的情况。

参考文献
1.何佰洲、周显峰编著:《建设工程合同》,知识产权出版社,2008年。
2.何佰洲:《工程建设法规与案例》,中国建筑工业出版社,2008年。

 

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