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完善我国海外直接投资立法的思考

  我国加入WTO后,2004年对外贸易首次突破了1万亿美元大关,我国已经成为了吸引外国直接投资与进行海外投资大国,然而,与我国海外直接投资篷勃发展的势头相比,目前国内有关海外直接投资的法律、法规却极为落后,本文拟从国内法制与国际法制等方面进行一些分析探讨。

  我国海外直接投资的现状

  从20世纪80年代开始,我国已经有条件地允许国内企业对外投资,随着国内各项改革的深化和综合竞争实力的稳步提高,特别是20世纪90年代后,我国经济迅速增长,海外企业数量和对外投资平均增长率达到了世界平均水平,引起了国际社会的普遍关注。在政府积极推动并实施的“走出去”战略下,2005年我国对外直接投资额连续攀升至122.6亿美元,截止2004年5月底,经商务部批准或备案设立的境外中资企业共计7720家,中方协议投资额121.96亿美元。其中,境外加工贸易企业523家,中方协议投资额13.66亿美元;对外承包工程累计完成营业额1012亿美元,合同额为1408亿美元。总之,我国海外直接投资目的地已遍及全球167个国家之多,我国已经毫无争议地成为世界海外直接投资的重要来源国,在发展中国家中更是首屈一指。

  当前海外直接投资的立法情况

  (一) 国内立法

  在国内立法方面,我国目前尚无专门的海外投资立法,有关海外投资的法律规范主要散见于国务院各部委颁布的若干规定和条例之中,这些法规主要有:原对外经济贸易合作部于1985年制定的《关于在国外开放非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法》,国家外汇管理局于1989年颁布《境外投资外汇管理办法》以及1990年颁布的实施细则,1992年外经贸部颁布《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》(试行稿),国务院于1996年颁布了《中华人民共和国外汇管理条例》,1992年国有资产管理局等部门联合颁发的《境外国有资产产权登记管理暂行办法》及1993年发布的《关于国有资产实物向境外投入开办企业的有关规定》,1997年原国家计划发展委员会、国家外汇管理局发布《境外进行项目融资管理暂行办法》,1996年财政部发布了《境外投资财务管理暂行规定》等等。

  (二) 国际法规

  我国与有关国家订立的双边投资保证协定。迄今为止,我国已同102个国家签订了双边投资保护协定。它主要涉及投资与投资有关的活动的待遇、征收及其补偿、利润的汇出、政府与投资者之间的争议等问题。

  我国与有关国家订立的对新的避免双重征税协定,它主要涉及境外直接投资主体的缔约国一方的自然人、法人在缔约另一方所得的营业利润、股息、利息以及其他投资所得征税问题。

  我国签订的有关海外直接投资的公约,目前参加的主要有《多边投资担保公约》、《解决国家与他国国民间投资争端公约》和《与贸易有关的投资协议》等。

  我国海外投资立法中存在的问题

  立法层次低,形式散乱,缺乏系统性。现行有关海外直接投资的立法仅仅是国务院各部门内部规范性文件,很多没有上升到行政法规和法律的高度,目前共有国家发改委、商务部、财政部、国家外汇管理局、国有资产管理局、中国银行等部门权属零星制定了10多个涉及海外直接投资的规范性文件,没有统一的法律规范。在实践中出现海外企业受多重主管,审批程序繁琐,期限冗长的现象。各个参与海外企业设立、人员出境、资本运营的部门都从各自关心的重点出发,导致审批标准不一。因而,从长远角度来看,海外直接投资是推动我国经济融入世界的主要手段,不尽快提升海外直接投资效力层次,就无法在法律上体现出海外直接投资重要意义。

  缺乏宏观管理体制。海外直接投资是一个微观决策行为,本应以市场为导向,但是,市场信息相对于经济个体而言总是不完全的,没有政府宏观指导就容易被市场失灵效应所左右。现在我国企业跨国经营或者一哄而上,分布的投资领域过于集中,或者缺乏国际竞争意识,坐失良机,当然最为主要的原因就是政府指引和扶持不够,欠缺调整市场导向的法律规范。

  另外,我国现有法律规定海外投资管理实行是分级管理,多头审批。这已不能满足市场经济条件下市场主体所面临的日益复杂的市场竞争的客观要求,也不利于充分发挥投资主体的主动性与创造性,现在我国还没有一个统一的海外直接投资的管理部门,我国发改委、商务部、财政部、国有资产管理局都拥有对此的管理权,这就造成了宏观调控不力,审批手续繁琐,不利于对海外直接投资的管理,同时也不利于企业快捷地参与国际竞争。

  对海外投资企业有效监管机制缺失。由于境外企业的审批与后续管理方面缺乏应有的监管机制,一些不法企业利用法律和经营管理制度上的缺漏,以各种方式侵吞国有资产,导致国有资产在境外不仅没有保值、增值反而大量流失。有些海外企业的经营者甚至利用东道国法律以自己名义用国有资产注册公司然后加入该国国籍,规避国内的国有资产监管。另外再加上许多国家法律都为私人财产提供周密的保护,因此我国也很难通过国际条约或者司法局协助追回流失的国有资产。

  海外投资保险制度的缺位。同国内投资相比,海外直接投资往往面临更大的政治风险,而且这类风险经常是由企业和个人所无法抗拒的因素所致,由专门的政治风险保险机构承担。这一制度源起于美国的海外私人投资公司,为其他发达国家所效仿,而我国目前既没有承保海外投资风险的法律规定,也没有承揽此类业务的专门机构,而仅是由中国人民保险公司办理一些投资和政治风险保险。因此我国的海外直接投资虽然近年有所突破,但风险却日益的高涨,尤其是入世6年以来同各国的投资贸易摩擦在不断增长。

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