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中国私募基金合法化思考

【摘要】私募基金即通过非公开方式面向少数投资者募集资金而设立的基金。在资金规模和法律风险方面远超过公募基金,鉴于私募基金的风险,必须尽快将其纳入法制化轨道,且应将重点放在规范管理人和托管者的市场准入条件,培养能承担风险、成熟理性的投资者上来。

  2003年10月28日,历时四年、增删十数次的《证券投资基金法》,由十届全国人大常委会第五次会议,以146票赞成、1票反对、1票弃权获得通过。原立法草案中“向特定对象发行的基金”一章被删掉。据有关金融专家推断,目前沪深两市公募基金的总量在700亿元左右,而私募集基金规模可能高达8000至 9000亿元.法律对此予以回避,并不能否认目前几千亿私募基金的存在,只要私募基金存在一天,对其是否应当予以合法化以及如何“合法化”的问题,就无法回避。
 
  一、合法化的理由
 
  早在国务院证券委员会1997年11月14日发布的《证券投资基金管理暂行办法》中,依法只对成立的基金管理公司所管理的公募基金进行了规定,而只字未提私募基金,但按照“法无明文禁止即许可”这一现代民商经济领域的法治原则,现行法律也未做出禁止私募基金存在的规定。因而,私募基金本来就不违法,那么“合法化”一说也便不成其为问题了。剩余的也就仅是讨论对私募基金应不应规范和如何进行规范的问题了。因而,尽管“私募基金合法化”这个说法不尽准确,但主张在法律上对私募基金的地位予以明确,倒的确是项颇为必要而且合理的要求。这主要涉及到私募基金业和投资者的风险控制问题。
 
  私募基金是我国证券市场10多年来发展的结果,它在降低金融交易成本的同时,对我国的证券市场及国民经济的发展产生了重要的影响;而且为我国资本市场培养了大量优秀的人才并为其潜能发挥创造了条件;同时对培育成熟理性的机构投资者起到了很大的帮助作用。但以上诸多优势都不能掩盖私募基金所蕴藏的巨大风险。概括地讲,我国私募基金存在着如下
 
  (一)行为及其存在缺乏法律依据
 
  我国的《证券法》、《信托法》都没有对私募基金的含义、资金来源、组织方式、运作模式等问题做出明确的规定,即使是作为草稿时的《投资基金法》第十章也仅仅把私募基金简单地定义为“向特定对象募集的基金”。而且据起草工作小组组长王连洲表示,当时提出私募基金主要还是着眼于产业投资基金和创业投资基金,而不是证券投资基金。由此可见,当时私募的证券投资基金问题并没有引起管理层的足够重视,对其合法化、公开化问题尚未进行深入的研究。因而《证券投资基金法》也对此采取了回避的态度。《证券投资基金法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,通过公开发售基金份额募集证券投资基金……适用本法”,这实际上就很明确地把“向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托”这一非公募方式排除在本法的适用范围之外了。这样以来,中国的私募基金将继续游离于法律监管之外,没有取得合法的法人地位,面临巨大的法律风险。
 
  (二)保底收益的承诺造成了隐蔽性和系统性的风险
 
  中国目前大部分的私募基金,就利润的分配方式来看,一般分为三种:一是由双方协商一个固定的收益率,受托方到期负责归还本息,而超出固定收益的部分归受托方所有;二是“保底”再分成,即双方先议定一个较低的固定利率,超出部分再按一定比例在双方之间进行分配;三是受托方只按照受托金额的大小以一个很低的比例收取固定的佣金。由于采取第三种方式对受托方来说,利益和经营职责不密切,因而较少使用。而前两种方式都涉及到保底收益的问题。为吸引市场中的逐利资金,这似乎是一种自然的选择,但事实上这种做法缺乏法律的保证。据前几年的统计,1997年专门申购新股的收益率约为50%、 1998年约为30%、1999年为25%、2000年约为21%、2001年上半年为5.1%,而风险几乎为零。由于一级市场无风险收益率的压力存在,使得二级市场“私募基金”要想获得代客理财资金就必须要有高保底收益率,否则就引不到资金;为吸引客户,保证本金安全的同时,私募基金往往会以书面或者口头的形式保证客户一个远远超过银行同期利率的收益率,有时承诺的固定收益高达10%-30%,这是我国私募基金最为显著的特点。这种采用违背《合同法》规定的固定收益的利益分配方式不仅违反了证券法的规定,并且有非法集资的嫌疑,这也同金融机构高息揽储没有什么两样。因此,相关的合同实际上也难以得到法律的有效保护,也会由此带来大量的法律纠纷与社会问题。但在我国,这种做法盛行一时而且短期内不会消失。这是私募基金面临的首要问题。

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