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从“非国有化”到“非营利化”:NPO的法人治理问题(下)

    然而利害相关者的界定,对于非营利组织来说,尤为困难和复杂。一般来说,这一群体至少包括创办的董事、捐助人、管理层和内部职工、服务对象或受益人、政府主管部门、专业协会、所在社区,等等。对于公司治理来说,由于“股东主权”的存在,利害相关者毕竟居于一个补充考虑的地位。而由于非营利组织的先天的“所有者缺位”,就特别需要主张利害相关者通过各种途径全面参与的“协同治理”(co-governance),利害相关者协同成为非营利组织法人治理的重心。
 
    正如管理学大师德鲁克(drucker, 1990:12,83)所指出的:“对一个上市公司来说,股票持有者是最终的‘选民团体’。对政府来说,投票者是最终的‘选民团体’。”而对非营利组织的负责人来说,仅同一个占主导地位的选民团体打交道是“无法享用的奢侈品”。他们总是面对更加多样化的利益相关者群体,而每一个群体都拥有某种意义上的“否决权”。以一个中学校长为例,他必须设法满足教师、校董会、纳税者、家长和学生要求,“每一个群体都是至关重要的,每一个群体都有自己的目标”。又如,捐助者效益意识和监督意识的增强无疑是值得称道的发展趋势,但实践中这种趋势造成了“向捐款者负责和向服务对象负责之间的紧张关系”——在服务设计和项目选择中究竟是以受益者的需求为主还是以捐助者的偏好为主(rochester,1995:201)?这也是一个颇费踌躇的问题,需要在法人治理的框架内加以协调。
 
    崔之元(1996)曾把“股东是所有者,经理必须、并且仅仅为股东的利润最大化服务”理解为“私有制逻辑”,并由此推论,80年代以来美国二十九州对公司法的修改,“突破了似乎是天经地义的私有制逻辑”,因为新的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者”(stake-holders)服务,而不仅仅为股东(stock-holders)服务。在企业制度和公司治理的意义上,笔者不能苟同崔之元的观点。但是就非营利组织,特别是公益型非会员制组织而言,财团法人或公益信托之下的财产,从所有权与受益权相分离的意义上来说,已经具有社会公共财产的属性。
 
    例如,就公益信托而言,其“受益人”与私益信托之受益人在概念上有所不同;正确的说,国家、社会才真正是公益信托的最终受益人,其因公益信托之存在,而间接地减轻了原应负担之责任。bogert & bogert (1973:207)也认为,具体的资助对象只是作为公益信托之有利于最终受益人——国家与社会的中间媒介(the human beings who are aided by the administration of a charity are not technically beneficiaries but rather the intermediaries through whom an advantage to the public is achieved. the state or community or public is the beneficiary)。
 
    而从非营利组织控制权的行使上,由于利害相关者的多方参与,也有日益社会化的趋势。r. j. umbdenstock & w. m. hageman (1990:484)即将非营利组织的治理界定为:“以负责的态度为社群实践所有权”(the fulfillment of responsible ownership on behalf of the community) ,其进一步地指出,这项定义:(1)确认董事会的主要职责在保护并强化组织的利益 (正如私人企业的所有权人一般) ;(2)承认董事会的最终责任是向组织服务的社群 (利害相关者) 负责。此处“所有权人”(owner)的概念正可与“管理权”作明确的关系区分,“董事会是所有权人”,应对执行长(管理人)授权,而执行长更要对董事会负责。

 
    非营利组织并不存在股东,存续期间也不涉及盈余分配,其中的非会员制组织如财团法人甚至连成员也没有,因而对于非营利组织、特别是其中的非会员制组织来说,不仅无需问姓公姓私,而且从根本上讲,已经不再存在诸如“企业净资产所有权”之类“终极”意义上的公私之分。如果我们进而认为非营利组织超越了传统的“私有制逻辑”,恐怕并非言过其实。但在我国,长期以来囿于传统观念,还有一些僵化的思维定势。譬如事业单位和民办非企业单位,笔者就主张不再以“所有制性质”作为划分,而形成统一的财团法人制度。
    4.4 公共责任:非营利组织法人治理的依归
    不特定的利害相关者意味着一般意义上的公共责任(accountability)。accountability在香港多译为“问责”或“问责交代”。譬如说纳税人的钱,政府拿去办了什么事,得有个“交代”。董建华政府近年来正在推行其所谓的“高官问责制”。台湾则多将accountability译为“责信”。本文根据中国大陆的语言习惯,更倾向于采用“公共责任”作为accountability对应的概念。
 
    事实上耶鲁大学开始针对非营利组织开展大规模的项目研究之时,公共责任是其选择的两个主课题之一。hayes(1996:96)就此指出,所谓责任(accountability)并不是一个新词汇,亚里士多德就曾谈及“涉及大量公共资金时的公共责任” 问题。德鲁克(1983:105)强调说:“在后资本主义社会,形构社会与组织的原理一定是‘责任’。这种组织社会或知识社会,要求组织必须以责任为基础”。
非营利组织具有服务公众的使命,其资金来源和运作成本依赖于社会财富的二次分配,并往往在法律上享有一定的减免税待遇。因此相对于企业组织来说,非营利组织的公共责任更显突出。而且同为非营利组织,公益性的、非会员制的组织如财团法人,较之于互益性的、会员制的组织如社团法人,其公共责任更为重要,更有必要加强自律与他律的结合。
    总的来说,社团法人的组织富有弹性,在性质上为自律法人,得由社员总会决议,变更组织与章程[12];财团法人的组织则较为固定,严格依照捐助章程所定之方法组成,在性质上为他律法人(叶大慧,1984:45)。当财团法人章程所定的组织或管理方法不完备时,法院或者主管机关可以因利害关系人的申请而进行必要的处置[13]。
 
    这里所谓他律法人是相对于自律法人的概念,并不是说他律法人须受主管机关之监督而自律法人不用,主要的区别在于他律法人欠缺结构上内部对立的利害关系所产生的监督机制。以公司为例,股东对公司财产之管理及业务之经营,有相互对立的利害关系,一般社团法人社员与法人间也有互相制衡、自动监督之作用。但是,在财团法人的情形,由于财团法人内部结构上,并没有这种对立的利害关系存在,无法期待财团法人在其内部发生制衡作用,为了使财团法人财产的管理及其活动,能够符合财团法人设立的目的,须由法院及主管机关于法律规定范围内加以介入。譬如,在法人存续中,为了维持法人的目的或者维持其财产,法院或者主管机关可以根据捐助人、董事或者其他利害关系人的申请,变更其组织[14],比如增减董事人数,设立监察机关等。这是因为财团没有社员大会,对于章程中的缺陷董事会无权补充或修改,为保证财团的正常存在,赋予法院或者主管机关这样的权力是十分必要的。董事行为如果违反章程,利害关系人还可以请求法院宣告行为无效[15],以维护财团法人的利益。此外,社团法人随时得由社员决议解散[16];财团法人若未于捐助章程规定存续期间,则只能在目的不能达到时,由主管机关宣告解散[17],且社团法人会因社员之缺额而解散,而财团法人不发生此问题。

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